Неустойка, возмещение потерь или заранее оцененных убытков- способы распределения договорных рисков

Как распределить договорные риски, связанные с неустойкой, потерями и предварительно оцененным убытком

При заключении двустороннего или многостороннего соглашения участники конкретной сделки в первую очередь оценивают потенциальную прибыль. Есть и другой немаловажный критерий – это финансовые риски. Они имеют место, часто возникают по объективным причинам, редко – по субъективным.

Точно установить величину предполагаемых убытков не всегда возможно, потому что факторов конкретного риска слишком много вне зависимости от ситуации. Для минимизации вероятных финансовых последствий опытные юристы предлагают 3 инструмента. Это включение в договор в некотором смысле особых пунктов, касающихся:
Возникшей по определенным причинам неустойки.
Необходимости возмещения (компенсации) фактических потерь.
Предполагаемого убытка.

Все это способы распределения так называемых договорных финансовых и нефинансовых рисков. Все из представленных инструментов обладают как плюсами, так минусами. В том числе в аспектах обоснования определенных фактов и обстоятельств на случай, если придется привлекать суд.

Неустойка

С учетом положений статьи 330 Гражданского кодекса можно говорить о неустойке как об определенной законодательным актом или соглашением сумме средств, которую одна сторона должна передать другой (должник и кредитор соответственно). Необходимо при этом, чтобы имело место неисполнение или же недобросовестное исполнение обязательств, которые есть у должника. Так, можно говорить о неустойке как о санкции, связанной с нарушением договора какой-либо стороной.

В случае с компенсацией неустойки кредитор как участник соглашения не сталкивается с необходимостью доказывать факт убытка. Это преимущество с точки зрения потенциального судебного разбирательства. В качестве примера можно привести случай с чистым убытком. В данной ситуации для подтверждения потерь нужно привести массу доказательств, подтвердить, что имели место:
непосредственно убыток;
причины и следствия, касающиеся связи потерь с неисполнением или же ненадлежащим исполнением одной стороной договорных обязательств.

Следует отметить, что суды могут уменьшать неустойку при условии, что обоснована несоразмерность в отношении последствий неисполнения конкретных обязательств. При этом должник должен подать соответствующее заявление.

Некоторые изменения, коснувшиеся Гражданского кодекса, облегчают уменьшение неустойки, определенной соглашением. Достаточно доказать тот факт, что в результате компенсации потерь в полном объеме, соответствующем требованиям пострадавшей стороны, возникнет ситуация, в которой будет иметь место необоснованная выгода.

Возмещение потерь

И снова следует обратиться к Гражданскому кодексу. Статья 406.1 позволяет утверждать, что стороны конкретного договора, ведущие деятельность в том или ином направлении, могут закрепить соглашением определенные обязательства в части возмещения потерь имущественного характера при условии, что имеют место заранее установленные обстоятельства. Последние должны быть внесены в договор отдельным пунктом. Важное условие: потери в данном контексте должны быть связаны с невозможностью одной стороны исполнить обязательства или с возникновением требований третьих лиц, или с претензиями со стороны государственных органов.

Есть мнение, что неустойка и возмещение потерь – почти одно и то же. Но это не так. Взыскание в данном контексте (возмещение) может быть осуществлено вне зависимости от факта нарушения. Учет причин и следствий как связи между потерями и действиями сторон не предполагается. Однако в любом крайне важно подтвердить, что имеется взаимосвязь ситуации с обязательствами и обстоятельствами, зафиксированными посредством договора.

Предварительно оцененный убыток

Это наиболее интересный инструмент среди прочих рассмотренных. И пусть законодателем он пока не рассмотрен в полной мере, практика деятельности отечественных судов пестрит примерами использования понятия в «инструментальной» плоскости.

В общем случае предварительно (заранее) оцененный убыток – это условная сумма средств, закрепленная договором и заранее рассчитанная в приемлемом для сторон порядке, представленная как целесообразная и разумная оценка вероятных потерь. Компенсация их – обязанность участника соглашения, допустившего возникновение ситуации, в которой обязательства стали неисполненными или исполненными ненадлежащим образом.

Некоторое время назад институт рассматривался судьями как некорректный и объективно требующий регулирования. По данной причине во множестве споров часто фигурировали термин «неустойка» и понятие «возмещение потерь».

В данном контексте примечательны положения письма Президиума ВАС от 26 февраля 2013 года № 156. Интересен пункт 15. С учетом данных в документе можно утверждать, что отсутствие института заранее оцененного убытка в законах и подзаконных актах не может рассматриваться в качестве обстоятельства, препятствующего возмещению потерь одной стороны договора другой в полностью законном порядке. Это (публикация письма № 156) стало переломным моментом в практике судов. Президиумом особо отмечено, что понятие «предварительно оцененный убыток», как и все вероятные интерпретации, а это важно понимать, не противоречит правопорядку России и его принципам, поэтому необъективный отказ от применения мер принудительного исполнения в случае, который объективно требует этого, должен рассматриваться как судебная ошибка.

Представленное не говорит о том, что некоторые судьи до сих пор не расценивают заранее оцененный убыток в качестве исключительно неустойки.

Необходимо подчеркнуть статью 406.1 Гражданского кодекса. Арбитражные судьи нередко оперируют ее положениями, при этом признают правомерным взыскание предварительно оцененного убытка, установленного договором между двумя или несколькими сторонами. Следует понимать, что истец обязан доказать факт наличия причин и следствий, связанных с наступлением определенного обстоятельства, повлекшего потери. Дополнительно его задача сводится к доказыванию того, что должник еще не успел совершить действия, направленные на возмещение убытка.

Доказывать целесообразность размера компенсации необходимо стороне, являющейся должником. При этом если он обоснует, что кредитор столкнулся с меньшим убытком, потери вовсе не имеют места, суд может отказать в удовлетворении. Об этом позволяет говорить ряд определений Верховного суда (по делу № А40-249682/2019 и т.д.).

Практика позволяет утверждать, что институт предварительно оцененного убытка распространен при возникновении правоотношений между сторонами – субъектами права – в рамках положений сложных договоров подряда. Данная категория иногда фигурирует в соглашениях, связанных с правоотношениями между арендаторами и арендодателями.

Примечательными являются 2 факта. Суды нередко признают, что так называемое отступное – это эквивалент заранее оцененного убытка. Обосновать все можно аспектами дела № А56-139037/2018.

Второй примечательный факт тесно связан с объективной вероятностью признания взыскания предварительно оцененного убытка помимо всего прочего посредством снижения договорной цены на сумму потерь абсолютно правомерным. В подобных ситуациях юристы и другие лица, связанные с юриспруденцией, ссылаются на положения статьи 61.3 № 127-ФЗ.

Резюме

Практика судов позволяет утверждать, что наиболее рациональный инструмент распределения договорных рисков – это предварительная оценка убытка и фиксирование соответствующего положения в договоре. Чтобы исключить признание конкретных потерь неустойкой, необходимо дополнительно прописать, каким является порядок определения убытка с учетом ряда критериев, прямо или косвенно влияющих на риски финансового характера. Это нужно понимать и учитывать.

Подтверждение целесообразности представленного последним тезиса – ситуация, в которой по вине одной стороны у другой возник незапланированный простой (дело № А47-11896/2019).

Так, отечественная практика характеризуется постепенным и даже в некотором смысле планомерным расширением возможностей, касающихся распределения договорных рисков.